새벽 2시 20분, 인적이 완전히 끊긴 칠흑같이 어두운 골목길을 혼자 걸어가고 있습니다.
갑자기 뒤편에서 정체불명의 일반 승용차 한 대가 다가오더니 급브레이크를 밟으며 멈춰 섭니다. 차 문이 열리며 험상궂은 체격의 건장한 남성 여러 명이 사복 차림으로 튀어나와 아무런 신분도 밝히지 않은 채 나를 향해 전속력으로 달려듭니다.
공포에 질린 당신은 뒤도 돌아보지 않고 달아나다가 발이 엉켜 바닥에 넘어지고 맙니다. 쫓아온 괴한들이 팔을 붙잡고 제압하려 들자, 당신은 “살려달라”고 비명을 지르며 지나가던 택시를 향해 “경찰을 불러달라!”고 외치고는 본능적으로 주먹과 발을 마구 휘둘러 상대방을 가격했습니다.
격투 끝에 상대를 때려눕히고 한숨을 돌린 순간, 바닥에 쓰러진 남성이 주머니에서 무언가를 꺼내 듭니다. 바로 대한민국 경찰관 공무원증이었습니다. 야간에 순찰을 돌며 수상한 사람을 불심검문하려던 사복 형사들이었던 것입니다.
검찰은 이 시민을 ‘공무집행방해죄’와 ‘상해죄’라는 무거운 죄명으로 기소하여 법정에 세웠습니다. 실제로는 아무런 범죄 피해가 없었는데 혼자 착각하여 경찰관을 폭행한 이 사람은 과연 전과자가 되어야 마땅할까요?
법학에서 가장 치열한 논쟁거리이자 인간의 원초적 방어 본능을 다루는 ‘오상방위(誤想防衛, 착각에 의한 방위)’의 실제 판결을 살펴보겠습니다.
1. 객관적 진실 vs 주관적 공포: 형법 제16조의 가장 아찔한 줄타기
이 기막힌 상황은 영화 속 이야기가 아니라 실제로 대법원까지 올라갔던 사건(대법원 2011도13999 판결)입니다.
검찰의 논리는 명확했습니다. 경찰관들은 정당한 직무 집행을 위해 다가간 것이고 시민을 해칠 의사가 전혀 없었으므로, 객관적으로 ‘현재의 부당한 침해’는 존재하지 않았다는 것입니다. 따라서 정당방위는 성립할 수 없으며, 경찰관의 정당한 직무를 완력으로 방해하고 상처까지 입혔으니 유죄 판결을 받아야 마땅하다고 몰아세웠습니다.
하지만 법학에서는 이처럼 “실제로는 아무런 위험이 없었음에도, 행위자가 상황을 잘못 파악하여 지금 당장 내 목숨이 공격받고 있다고 착각하고 방어 행위에 나선 경우”를 ‘오상방위’라고 부릅니다.
상대방이 나를 죽이려 든다는 위협이 객관적으로는 착각에 불과했지만, 만약 그 자리에 다른 평범한 시민이 서 있었더라도 똑같이 생명의 위협을 느낄 수밖에 없었던 상황이었다면, 국가가 과연 그 사람에게 “너는 왜 침착하게 경찰관인지 확인하지 못했느냐”라며 범죄자로 몰아세울 수 있는지가 핵심 쟁점이 되었습니다.
2. 공무집행방해죄가 1초 만에 무너진 결정적 이유
대법원은 먼저 두 가지 죄명 중 ‘공무집행방해죄’에 대해 매우 명쾌한 판단을 내렸습니다.
공무집행방해죄가 성립하려면 가해자의 머릿속에 “상대방이 공무를 집행 중인 공무원이라는 사실을 알면서도 폭력을 휘둘렀다”라는 고의가 있어야 합니다.
하지만 피고인의 행동을 되짚어보면 경찰관을 공격하려던 의도가 전혀 없었습니다. 피고인은 도망치다 넘어졌을 때 주변 사람들을 향해 “도와주세요! 경찰을 불러주세요!”라고 목이 터지라 외쳤고, 지나가던 택시기사도 이 다급한 외침을 듣고 차를 멈추어 세울 정도였습니다.
대법원은 “피고인이 경찰을 불러달라고 소리쳤다는 사실 자체가, 자신을 쫓아오는 사람들을 공무원이 아니라 밤길 치한이나 ‘퍽치기 강도’로 오인하고 있었다는 강력한 증거”라고 보았습니다. 상대가 경찰관인 줄 꿈에도 몰랐던 사람에게 공무집행을 방해하려는 범죄의 고의를 뒤집어씌울 수는 없다는 논리였습니다.
3. 피를 흘린 경찰관, 그렇다면 ‘상해죄’는 어떻게 되었을까?
진짜 골치 아픈 문제는 바로 ‘상해죄’였습니다. 경찰관이 피를 흘리고 뼈를 다친 것은 엄연한 물리적 현실이었기 때문입니다.
법학계에서는 오상방위를 저지른 사람을 어떻게 다스려야 하는지를 두고 수십 년간 학파가 나뉘어 싸워왔습니다.
- 엄격책임설: 현실적으로 아무런 침해가 없었으니 원칙적으로 고의 상해죄가 맞다. 다만 착각한 데에 피치 못할 정당한 사정이 있다면 형법 제16조에 따라 책임을 면제해 줄 수 있을 뿐이다.
- 다수설(제한적 책임설): 흉악범으로 오해하고 방어하려던 사람의 마음가짐은 법을 어기겠다는 악한 심정이 아니라 법질서를 지키겠다는 마음이었으므로, 고의범으로 처벌할 수는 없고 주의를 게을리한 ‘과실치상죄’로 다스려야 한다.
대법원은 이론적 말장난을 뛰어넘어, 피고인이 처해 있던 당시의 생생한 현장 상황에 주목했습니다.
대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결
“당시는 심야인 새벽 2시 20분이었고 사방이 몹시 어두웠다. 경찰관들은 정복이 아닌 사복을 입고 일반 승용차에서 내려 피고인을 추격했다. 피고인이 이들을 강도로 오인하여 자신의 행위가 위법하지 않다고 믿은 데에 ‘정당한 사유’가 있었는지 여부를 하급심 법원은 다시 면밀하게 따져보아야 한다.”
대법원은 피고인의 손을 들어주며 사건을 되돌려보냈습니다. 정복도 입지 않고 신분증도 제시하지 않은 채 어둠 속에서 일반 승용차로 시민을 추격했다면, 쫓기던 시민이 공포에 질려 상해를 입혔더라도 그것은 시민이 스스로를 지키기 위해 어쩔 수 없이 빠져든 ‘정당한 이유가 있는 착오’에 해당하여 무죄가 될 여지가 충분하다고 판단한 것입니다.
4. 실탄 장전된 소총을 장난으로 겨눈 전우를 사살한 사건 (대법원 68도370 판결)
이러한 대법원의 단호한 태도는 군 복무 중 벌어졌던 또 다른 비극적인 사건에서도 고스란히 드러납니다.
최전방 초소에서 근무하던 피고인은 초소 교대 시간보다 한 시간 반이나 늦게 술에 취해 나타난 동료 병사와 격렬한 말다툼을 벌였습니다. 구타를 당해 코피를 흘리던 상대방 병사는 흥분하여 “베트남전에서는 사람 하나 죽이는 게 파리 목숨 같았다. 너 하나 못 죽일 줄 아느냐!”라고 소리치며, 실탄이 장전되어 있던 카빈소총을 피고인의 등 뒤에 바짝 겨누었습니다.
피고인은 뒤를 돌아보며 “지금 당장 저 자를 먼저 쏘지 않으면 내가 총에 맞아 죽는다”라는 절대적인 공포를 느꼈고, 소지하고 있던 총을 돌려 발사하여 상대방을 사망에 이르게 했습니다.
하급심 법원은 “피해자가 실제로 방아쇠를 당기지 않은 점으로 보아 진짜 살해할 의사는 없었다”라며 살인죄 유죄를 선고했습니다.
하지만 대법원은 원심 판결을 거세게 파기했습니다.
대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결
“가사 피해자에게 실제로 피고인을 쏠 의사가 없었고 객관적으로 급박한 침해가 없었다 하더라도, 술에 취해 실탄 장전 총기를 등 뒤에 겨누며 협박한 상황이라면 피고인으로서는 생명에 급박한 침해가 있는 것으로 오인할 수밖에 없는 확실한 정당한 사유가 있었다. 이를 정당방위가 아니라고 배척한 원심은 오상방위의 법리를 오해한 위법이 있다.”
상대방이 진짜 쏠 마음이 없었던 장난이나 허세였다 하더라도, 총구가 등 뒤에 닿아 있는 절대적인 위기 상황에서 상대의 진심을 독심술처럼 꿰뚫어 보기를 강요할 수는 없습니다. 상식적인 사람이라면 누구나 공격으로 착각할 수밖에 없는 객관적 정황이 있었다면, 법은 그 방어 행위에 면책의 은혜를 베풉니다.
5. 야밤에 위기 상황에 맞닥뜨렸을 때 시민이 기억해야 할 행동 원칙
오상방위의 법리는 “착각했다”라는 말 한마디로 모든 폭력을 용서해 주는 마법의 카드가 아닙니다. 법원이 피고인의 착각을 무죄로 받아들여 준 사건들에는 반드시 지켜졌던 명확한 행동들이 있었습니다.
- 목소리를 내어 주변에 적극적인 구조를 요청해야 합니다: 아무런 말도 없이 주먹부터 휘두른 사람은 나중에 법정에서 “강도인 줄 알았다”라고 변명해도 판사가 믿어주지 않습니다. “살려주세요!”, “경찰을 불러주세요!”라고 크게 소리쳐 주변 목격자를 만들고 내가 공격자가 아닌 방어자임을 소명해야 합니다.
- 상대방의 공격 위협이 객관적인 징후로 증명되어야 합니다: 어두운 밤길, 정체불명의 추격, 실탄이 든 총기 겨눔처럼 누가 보더라도 공포를 느낄 만한 객관적인 정황이 남아 있어야 법률의 착오로 인정받을 수 있습니다.
- 위협이 끝난 뒤의 지나친 보복 폭력은 처벌받습니다: 상대방이 쓰러져 완전히 무력화되었음에도 분을 참지 못하고 계속해서 짓밟거나 흉기를 휘두른다면, 그것은 오상방위의 선을 넘어선 명백한 상해죄나 과잉방위로 처벌받게 됩니다.
핵심 요약
- 실제로는 위법한 침해가 없었음에도 침해가 있는 것으로 잘못 알고 방어 행위를 한 경우를 법학상 오상방위라고 부름.
- 대법원(2011도13999)은 사복경찰의 야간 불심검문 추격을 퍽치기 강도로 오인해 격투를 벌인 사건에서 피고인이 경찰을 불러달라고 외친 정황을 들어 공무집행방해의 고의가 없다고 판단함.
- 일반 승용차 추격, 사복 차림, 심야 골목길 등 공포를 느낄 만한 객관적 정황이 증명된다면 상해 행위 역시 형법 제16조의 정당한 이유가 인정되어 무죄가 선고될 수 있음.
- 오상방위로 법적 면책을 받으려면 도망과 구조 요청 등 객관적인 방어 의사를 적극적으로 표출했던 증거가 뒷받침되어야 함.