“수백만 원을 주고 변호사와 세무사에게 정식으로 물어보고 진행한 일입니다. 전문가가 법적으로 문제없다고 해서 한 일인데, 제가 왜 횡령범으로 교도소에 가야 합니까?”
법정에 선 피고인들이 억울함을 호소하며 가장 당당하게 내미는 방패가 있습니다. 바로 ‘전문가의 자문’입니다. 사업을 하거나 회사 자금을 집행할 때 법률적 리스크를 피하고자 법률사무소나 회계법인에 자문을 구했고, “괜찮다”라는 전문가의 말을 믿고 실행했으니 형법 제16조의 ‘정당한 이유가 있는 법률의 착오’에 해당하여 무죄가 나와야 한다는 주장입니다.
상식적으로 생각해도 일반인이 법률 전문가의 조언을 믿고 행동했다면 국가가 비난할 수 없어 보입니다.
하지만 실제 재판 결과를 들여다보면 충격적입니다. 대법원은 피고인이 제출한 수많은 법률 자문 내역서를 훑어보고도 “그 자문은 당신의 죗값을 면제해 줄 수 없다”라며 유죄를 확정 짓는 경우가 대부분입니다. 전문가에게 정식으로 돈을 내고 상담까지 받았는데, 왜 판사는 이를 ‘면죄부’로 인정해 주지 않는 것일까요? 법원이 전문가 자문 뒤에 숨은 피고인을 단죄하는 3대 결정적 이유를 살펴보겠습니다.
1. 대법원이 세운 철칙: 자문을 구했다고 ‘진지한 노력’이 되는 것은 아니다
법원이 전문가 자문을 받았다는 피고인에게 무죄를 쉽게 내주지 않는 출발점에는 대법원 2005도3717 판결이 있습니다. 당시 피고인은 변호사 자격을 가진 국회의원이었는데, 자신의 위법 행위에 대해 법률의 착오를 주장하며 면책을 요구했습니다.
이 사건에서 대법원은 형법 제16조의 ‘정당한 이유’가 성립하기 위한 엄격한 심사 기준을 최초로 명문화했습니다.
판사는 피고인이 단순히 전문가에게 한 번 물어보았다는 형식적인 껍데기를 보지 않습니다. “자신의 지적 능력과 사회적 지위를 다하여 그 행위가 위법할지도 모른다는 의심을 해소하기 위해 얼마나 진지하고 성실한 노력을 다하였는가”를 현미경으로 검증합니다.
특히 기업의 대표, 공직자, 전문직 종사자처럼 사회적 경험과 지식이 풍부한 사람일수록 일반인보다 훨씬 더 무겁고 철저한 ‘조회 의무’와 ‘심사숙고 의무’를 요구합니다. 전문가를 형식적인 알리바이용 방패막이로 삼으려 했던 시도는 법정에서 1초 만에 간파당할 수밖에 없습니다.
2. 법원이 전문가 자문을 휴지 조각으로 취급하는 3대 함정
대법원 판례들을 분석해 보면 피고인들이 전문가 자문을 내세웠다가 패소하는 사건에는 명확한 공통점 3가지가 존재합니다.
함정 1: 불리한 진실은 쏙 빼놓고 물어본 ‘선택적 브리핑’ (대법원 2015도18253 판결)
상가 관리업체 대표 피고인은 상가 관리단으로부터 받아야 할 미납 관리비 채권이남자, 자신이 보관하고 있던 ‘특별수선충당금’ 수억 원을 인출하여 상계 처리했습니다. 피고인은 돈을 빼기 전 변호사와 세무사에게 “우리가 관리단에 받을 돈이 있는데, 보관 중인 돈으로 상계 처리해도 됩니까?”라고 물었고, 전문가들은 “채권이 있다면 상계가 가능하다”라는 간략한 답변을 내놓았습니다.
하지만 대법원은 피고인의 횡령죄를 인정하며 유죄를 선고했습니다.
특별수선충당금은 법령과 상가 규약상 용도가 엄격히 제한된 돈이어서 다른 채권과 마음대로 상계할 수 없다는 치명적인 내부 사정이 있었습니다. 피고인은 전문가에게 상담할 때 이 중대한 배경 사실을 숨긴 채, 단순히 일반적인 채권 상계가 가능한지만 두루뭉술하게 물어보았던 것입니다.
법원은 “전문가에게 구체적인 사실관계와 자료를 숨긴 채 유리한 조건만 던져주고 받아낸 간략한 답변은 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없다”라며 자문의 효력을 완전히 배척했습니다.
함정 2: 민사적 효력만 묻고 ‘형사적 범죄 여부’는 묻지 않은 경우 (대법원 2007도5987 판결)
피고인은 이른바 차입매수(LBO) 방식으로 기업을 인수하면서 피인수 회사의 자산을 담보로 제공하여 막대한 자금을 끌어썼고, 결국 특정경제범죄가중처벌법상 배임 혐의로 기소되었습니다. 피고인은 대형 로펌 변호사들에게 자문을 거쳤다고 억울해했습니다.
하지만 판결문에서 드러난 진실은 달랐습니다.
피고인이 변호사들에게 의뢰한 자문 내용은 “이러한 담보 제공 계약이 민법상 유효한가”라는 일반적이고 추상적인 계약 효력에 관한 질문이 대부분이었습니다. 정작 본질적인 문제인 “이 행위가 피인수 회사에 손해를 끼쳐 대표 개인에게 형사상 배임죄가 성립하는가”에 대해서는 구체적인 형사 검토를 의뢰하지 않았던 것입니다.
대법원은 민사상 계약이 성립하는지와 형사상 범죄가 되는지는 전혀 다른 차원의 문제라며 피고인의 주장을 일축했습니다.
함정 3: 반대 경고는 묵살하고 나에게 유리한 의견만 골라 먹은 ‘의견 쇼핑’ (대법원 98도4597 판결)
해외 송금과 관련해 외국환관리법 위반으로 기소된 피고인들은 “변호사로부터 한국은행 총재의 허가가 필요 없다는 자문을 받았다”라며 무죄를 주장했습니다.
그러나 재판 과정에서 피고인들이 그 유리한 자문을 받기 이전에, 이미 다른 법률전문가로부터 “한국은행 허가가 없으면 불법이다”라는 정반대의 경고 의견을 들었던 사실이 들통났습니다.
대법원은 “전문가들 사이에 견해가 엇갈리거나 이미 위법 경고를 받았음에도, 자신에게 유리한 해석만 골라 취사선택하여 밀어붙인 행위는 착오에 정당한 이유가 인정될 수 없다”라고 못 박았습니다. 이는 법률의 착오가 아니라, 위법성을 뻔히 알면서도 눈을 감아버린 미필적 고의에 불과하다고 본 것입니다.
3. 법정에서 나를 지켜주는 진짜 ‘면책용 법률의견서’의 조건
사업을 하거나 조직의 중요한 결정을 내릴 때 형사 처벌의 위험을 확실하게 피하려면, 형식적인 구두 상담을 넘어 법원이 인정하는 수준의 실질적 자문을 남겨두어야 합니다.
- 질의서에 숨김없는 모든 사실관계를 서면으로 기재해야 합니다: 나에게 불리한 정황, 과거 분쟁 이력, 행정청의 단속 가능성까지 자문 의뢰서에 가감 없이 명시해야 합니다. 변호사가 사건의 어두운 이면까지 온전히 파악하고 검토했다는 기록이 남아 있어야 자문의 신빙성이 인정됩니다.
- 추상적인 구두 자문이 아닌 ‘공식 법률의견서(Legal Opinion)’를 받아야 합니다: 전화 통화나 카카오톡으로 “문제없을 것 같다”라는 수준의 가벼운 답변을 듣는 것은 법정에서 아무런 힘을 쓰지 못합니다. 관련 대법원 판례와 하급심 판결, 관련 법령 조항을 구체적으로 인용하며 범죄 성립 여부를 분석한 정식 서면 의견서를 보관해 두어야 합니다.
- 전문가 이견이 있을 때는 보수적인 해석을 따라야 합니다: 두 명 이상의 전문가에게 물었을 때 한 명이라도 “위법 소지가 있다”라며 난색을 보인다면, 그 위험을 무시하고 “괜찮다”라는 쪽의 의견만 믿고 사업을 밀어붙여서는 안 됩니다. 법원은 상반된 견해가 존재하는 순간 행위자에게 충분한 위법성 인식 가능성이 열렸다고 판단합니다.
핵심 요약
- 전문가에게 돈을 주고 자문을 받았다는 사정 하나만으로 형법 제16조의 정당한 이유가 자동으로 인정되는 것은 아님.
- 대법원은 피고인의 지적 능력과 사회적 지위에 비추어 위법성을 피하기 위한 실질적이고 진지한 노력을 다했는지를 엄격하게 따짐.
- 핵심 불리한 사실관계를 숨긴 선택적 자문, 민사적 효력만 묻고 형사 책임을 묻지 않은 자문, 상반된 경고를 무시한 편향된 자문은 법원에서 완전히 배척됨.
- 형사 책임을 확실하게 면책받으려면 구체적 사실관계를 전부 공개한 바탕 위에서 관련 판례가 꼼꼼히 적시된 정식 서면 법률의견서를 확보해야 함.